Por: Paola Dos Santos

A nivel mundial, la importancia de la contratación pública es reconocida por su impacto en el presupuesto, en la lucha contra todo tipo de corrupción, en la política del gasto público, en la planificación estratégica y en el principio constitucional de la libertad de competencia.^[1]

El sistema de contratación pública paraguaya tiene como finalidad maximizar el dinero de los contribuyentes en las compras que realicen las instituciones públicas, en un marco de transparencia y bajo condiciones de precio y calidad, por lo tanto, toda contratación debe estar ligada a los principios que rigen a la libre y sana competencia leal y no puede ser permisiva con ningún tipo de fraude que desestime el fin para lo cual sea destinado el dinero público.^[2]

Las compras públicas representan a un importante porcentaje del Producto Interno Bruto del país, por lo tanto, se torna de prioritaria importancia el estudio de todo lo que se refiere a la colusión en las contrataciones estatales, ya que la misma es el reflejo viviente de la corrupción público – privada, más conocida como “corporativismo” la cual es bastante confundida en la actualidad con el concepto de capitalismo.

La colusión en las compras públicas se encuentra en complicidad con el régimen político del país y constituye uno de los obstáculos más graves y deshonrosos que frena al crecimiento y al desarrollo económico. Es la malversación de los recursos públicos recaudados a través del fisco a los contribuyentes en manos de asociaciones entre empresas y el Estado que pasan de ser en su mayoría servidores públicos a ladrones de guantes blancos. Las famosas retribuciones impositivas en las compras públicas, las cuales en el discurso demagógico político siempre deben apuntar a un Estado de bienestar nacional, son desviadas de sus objetivos a fin de beneficiar a una minoría que de forma fraudulenta viola todos los principios establecidos para las mismas y que se encuentran en todos los casos apañadas por el gobierno de turno.

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas es el órgano encargado a quien se le ha concedido amplias potestades reglamentarias e interpretativas a fin de poder unificar todos los procesos de contrataciones, los criterios para una buena calidad en la administración de la cosa pública y uno de los puntos más importantes, las pautas de comportamiento leales y legales entre los convocantes, oferentes y contratistas.

Una de las finalidades de toda legislación sobre contratación pública es garantizar que el Estado contrate las mejores condiciones posibles, con criterios de racionalidad, austeridad y disciplina presupuestaria, así como la lucha contra la corrupción para salvaguardar el dinero público

La colusión es un acuerdo entre dos o más personas con el fin de perjudicar a un tercero. Dicho pacto se puede constituir en un delito, una infracción a la libre competencia y una transgresión a la normativa de contratación pública si esta implica a la utilización de los fondos del Estado. En ese sentido, las licitaciones colusorias son acuerdos entre empresas para no competir, en donde coordinan, falsean o manipulan las ofertas, así como pueden acordar no presentarse (abstenerse), o turnarse las adjudicaciones, cayendo el gobierno en una trampa que muchas veces se ejecuta con la complicidad de funcionarios públicos y perjudicando a los demás oferentes.

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ^[3], las formas más comunes de colusión en la contratación estatal son las siguientes: el mismo proveedor a menudo es quien presenta la oferta más baja, las ofertas ganadoras tienen una ubicación geográfica y algunas empresas presentan ofertas que ganan solo en ciertas zonas, algunos proveedores se retiran de forma inesperada de las licitaciones, algunas compañías siempre presentan ofertas, pero nunca ganan y pudiera parecer que las compañías se turnan para ser el licitante ganador y éste repetidamente subcontrata trabajos con licitantes que no ganaron.

Se supone que la posibilidad de contar con una institución centralizada en lo que hace al control de la contratación pública debe afianzar a la libre competencia entre las empresas locales, como pilar de transparencia y garantía al principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional.^[4]

En este caso son tres las entidades habilitadas en nuestro país que se encargan de controlar la existencia de colusión en las licitaciones públicas: la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP), la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM) y el Ministerio Público (desde el derecho penal).

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha ido garantizando la obligatoriedad de que las convocantes establezcan “requerimientos que aseguren una mayor participación, sin descuidar los estándares que a tales efectos son establecidos para permitir que concurra el mayor número de oferentes, no pudiendo establecer requerimientos limitantes” ^[5]. Todo esto a modo de asegurar un concurso de ofertas en igualdad de condiciones entre todos los posibles oferentes.

En cuanto a la garantía de cumplimiento al principio jurídico de la concurrencia de oferentes o la no discriminación de los mismos en los procesos licitatorios, tenemos que “los requisitos plasmados en las especificaciones técnicas deben evitar ser dirigidos hacia una empresa en particular, a fin de captar el mayor número posible de oferentes, atendiendo a la finalidad del PBC (pliego de bases y condiciones), lo cual es reglar el objeto a contratar por parte de la convocante del bien requerido. El mismo debe poder, mediante las especificaciones técnicas, contar con un amplio margen de requerimientos a cumplir y, así, un gran margen de posibles oferentes. En cuanto mayor sea el número de oferentes que puedan concursar, tanto mayor será la probabilidad de conseguir una oferta que cumpla los fines pretendidos de la contratación, consiguiendo con ello una verdadera comparación” ^[6]

Todas las instituciones encargadas de realizar compras públicas, ya sea a través de llamados a licitaciones nacionales o internacionales, deben tener en cuenta el principio de la libre competencia a la hora de realizar los pliegos de bases y condiciones, y con esto dar garantía absoluta al respeto de los principios de transparencia, publicidad, eficacia y libre concurrencia.

La ley 2051/03 es bastante clara en los artículos que se refieren a la libre competencia y a los fraudes en las licitaciones públicas. En el artículo 4 especifica exactamente que los principios bajo los cuales se regirán las compras públicas son los mencionados en el párrafo anterior de la misma^[7]. En el artículo 59 establece claramente la cancelación del contrato por fraude^[8]. Aunque la ley no hace mención de la palabra “colusión” como una prohibición absoluta, posee los elementos necesarios para regular los actos que se considerarían fraudulentos.

El código penal paraguayo lo tipifica como delito de co-hecho y soborno, en virtud de la ley 1160/97. En estos casos es la fiscalía la responsable de abrir los casos en materia penal de oficio, es decir de acción pública o mediante denuncia en la acción privada.

Las sanciones para la colusión en el régimen paraguayo carece del elemento conocido como disuasión, que se caracteriza por ser el principal, al contener sanciones leves y mínimas, por lo tanto, el pensamiento de la empresa fraudulenta es que le resulta mucho más rentable incurrir en la infracción, ya que existen pocas probabilidades de que sean atrapadas y en el caso de que ocurriese, la sanción sería prácticamente simbólica, por lo tanto estas pueden en un futuro cometer reincidencia o abrir otra sociedad a fin de seguir contratando con el Estado. Es de público conocimiento que tampoco existe una sanción ejemplar para el funcionario público que sea cómplice de un acto colusorio.

Los acuerdos anticompetitivos constituyen en este aspecto un género de conductas restrictivas de la competencia, consistente en contratos, convenios, prácticas concertadas o conscientemente paralelas que prevengan, restrinjan o distorsionen la competencia, por lo tanto, son causales de las sanciones anteriormente mencionadas.

Existen diversas formas de colusión y pueden manifestarse tanto en el proceso licitatorio como durante la ejecución del contrato público. En el primer caso se debe mencionar a las posturas encubiertas (cover bidding), también conocidas como oferta de resguardo, complementaria o simbólica. Se trata de un acuerdo encaminado a simular un escenario de subasta en licitación por medio de algunos de los siguientes fenómenos o conductas, como la presentación de una oferta más elevada o sin cumplir requerimientos legales, respecto del que ha sido designado para que gane la licitación, o posturas formuladas en términos por los cuales no tienen posibilidades reales de salir vencedoras.^[9]

Otra forma de colusión sería la supresión de ofertas (bid suppression), es decir, la conducta consistente en la presentación inicial de varias posturas y retiro sobrevenido de una o de un grupo de ofertas para allanar el camino al futuro ganador designado en el acuerdo colusorio. También se puede manifestar como la presentación de una postura conjunta en una situación de probable y razonable presentación de postura simple. Este tipo de acuerdo es el que pretende constituirse en un mecanismo de presión contra la convocante, a fin de que la misma acepte la postura que queda después de la retirada del resto de las ofertas.

Una tercera forma de colusión es la rotación de ofertas (bid rotation), mecanismo colusorio compuesto en el cual se aplican sucesivamente varias posturas encubiertas, supresión de ofertas o asignación de mercados, con la particularidad de que, en cada una de las modalidades sucesivas mencionadas, se rota la posición del ganador.

Por último podemos nombrar a la asignación de mercados (market allocation), que es un acuerdo colusorio en el cual las partes se reparten el mercado de las contrataciones públicas, con el propósito principal de disminuir los costos asociados a la operativa, lo que significa que las partes del acuerdo colusorio acordarán asignarse las licitaciones públicas, en razón de un criterio de cercanía geográfica entre las instalaciones y la logística del postor, respecto del área a prestar el servicio o suministrar el producto. 

En el caso de que un oferente denuncie que determinadas condiciones de un llamado fueron establecidas para beneficiar a una empresa en particular, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas debe recurrir a los datos estadísticos extraídos del Sistema de Información de Contrataciones Públicas, a fin de percatarse de que, con las condiciones de ese llamado, en diferentes procedimientos de contratación, la empresa denunciante haya sido la que mejor calificación de adjudicación obtuvo, en comparación a las de las demás empresas de su mismo rubro.

El funcionario público juega un rol importante en este asunto ya que es su obligación mantener el celo y el esfuerzo para velar por los intereses de la institución, exigiendo la objetividad a fin de identificar a los oferentes que tengan implementados los procesos de control interno para así advertir sobre eventuales errores y poder corregir.

Las prácticas colusorias que son de difícil demostración, son deducibles a partir de determinados indicios en el comportamiento de las empresas y del mercado. Existen varios documentos que se han dedicado a la determinación de estas conductas, con el fin de facilitar la investigación y la determinación de tales prácticas. Podemos mencionar a nivel internacional al “An antitrust Primer for Federal Prosecutors”, del departamento de Justicia de los Estados Unidos, el cual ha servido de guía y modelo para la redacción de los lineamientos de la OCDE ^[10]

En Paraguay tenemos denotados casos de colusión en las contrataciones estatales que podemos mencionar, como por ejemplo el del llamado a licitación para la provisión de equipamientos para el suministro, instalación y ampliación de la red nacional de fibra óptica, convocada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de la Comunicación, a cargo en su momento del ministro Alejandro Peralta Vierci y que fue direccionada a la empresa Celexx S.A., vía Subasta a la baja electrónica, cuyo PBC estaba confeccionado con condiciones y especificaciones técnicas orientadas a favorecer a una empresa, puesto que se exigía la provisión de bienes de una marca determinada, lo que atenta contra la libre competencia y viola a la ley 2051/03. ^[11]

Otro caso bastante particular y actual del 2020 fue el de la empresa Insumos Médicos S.A., a quien el Ministerio de Salud Pública sancionó por la violación de normativas sanitarias sobre productos sanitarios, disponiendo el retiro del mercado de una serie de medicamentos oncológicos comercializados por esta firma, cuando la misma es investigada por la Fiscalía por proveer medicamentos e insumos falsificados mediante licitación pública y en plena situación de emergencia por pandemia. Esto se realizó en conjunto con la firma Eurotec S.A y la póliza de seguro de anticipo pudo ser ejecutada por valor de USD 17.050 millones. Este tipo de colusión en complicidad con el Estado, ha dejado en su momento a la deriva al país en la cuestión sanitaria durante la cuarentena estricta. Las responsables de tales actos colusorios no han tenido un castigo ejemplar.^[12]

En el caso de Argentina la situación es mucho más trágica, considerando el alto nivel de endeudamiento público. Por ejemplo, solo para rememorar, la deuda pasó de ser USD 176.870 millones en el 2007 a USD. 240.665 millones en el 2015, durante la gestión de Cristina Fernández de Kirchner.

Según el artículo publicado por el Diario La Nación, la PALTA demostró que pese a que existieron varias modificaciones y nuevas normas implementadas por presiones hechas por los proveedores estatales y el escándalo de sobreprecios del Ministerio de Desarrollo Social, el sistema de compras de la Argentina en tiempos de pandemia, aún posee deficiencias evidentes en materia de transparencia.^[13]. La ineficiencia en la publicidad y difusión de las convocatorias restringe la libre y concurrida participación de la mayor cantidad de oferentes posibles.

En el sistema de compras públicas de Argentina se tiene una situación permeable de delito en cada fase o procedimiento por parte de ciertas empresas del sector privado en complicidad con el Gobierno, lo que se convierte en una bola de nieve de ineficiencias que suma puntos para un default.

Los comportamientos anticompetitivos seguirán observándose en economías de libre mercado, pues en el afán de aumentar la participación y consecuentes ganancias, siempre habrá algunos que recurran a medios ilícitos. Para evitar estos actos, la libertad debe estar siempre vigilada.

En Latinoamérica el derecho a la competencia es un ámbito normativo relativamente nuevo. La mayoría de las veces a la comunidad profesional del derecho en la región le es indiferente el control del poder de mercado y su eficiente funcionamiento. Es por ello que aún nos cuesta dimensionar incluso la minimización en lo que respecta a las sanciones aplicadas a todo tipo de prácticas y conductas colusorias a nivel nacional.

Una de las sanciones fuertes que deberíamos comenzar a aplicar de manera constante y radical es la sanción social, es decir, que la opinión pública condene fuertemente a los hechos de colusión en las contrataciones públicas. La sanción social asociada a estos casos suele acompañar estos eventos con pérdida del capital intangible de las firmas y funcionarios públicos involucrados, como por ejemplo el prestigio.

Endurecer las sanciones y aplicar la misma en el ámbito social debería llamar a la responsabilidad de las empresas, las cuales, corriendo el riesgo de ser detectadas en actos colusorios, no solo sufrirían el costo de las multas y sanciones legales, sino además el costo del repudio o castigo social. Para esto el gobierno deberá acompañar con una gestión transparente y leal e ir desprendiéndose de la práctica del corporativismo que se constituye en el peor veneno para un libre mercado.

Msc. Paola Dos Santos.
Coordinador del grupo de lectura – Club de la Libertad

BILIOGRAFÍA

• Resolución DNCP N° 2269/2013.
• Resolución DNCP N° 2330/2013Ley N° 5282/2014
• Ley 2051/03 de Contrataciones Públicas
• Constitución de la República del Paraguay
• https://www.contrataciones.gov.
• py/buscador/sanciones.html ^[14]
• https://www.conacom.gov.py/

^[1] José Antonio Moreno Molina, Derecho global de la contratación pública, Ubijus, México, 2011

^[2] Una de las principales ventajas de la licitación consiste en que propicia la competencia, en un plano de igualdad, de los potenciales proveedores y contratistas del sector público, lo que, en principio, redunda en mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad y condiciones de pago

^[3] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, Combate a la Colusión en los Procesos de Contratación Pública

^[4] Constitución de la República del Paraguay, artículo 46 “De la Igualdad de las personas”

^[5] Resolución DNCP N° 2269/2013, de fecha 9 de octubre de 2013.

^[6] Resolución DNCP N° 2330/2013, de fecha 15 de octubre de 2013

^[7] Ley 2051/03 – Artículo 4 “Principios Generales”

^[8] Ley 2051/03 – Artículo 59 “Disconformidades, errores y omisiones”

^[9] En China se le conoce como peibiao. Otras de las prácticas de colusión en el mercado de compras públicas en China es el zizhi guakao, consistente en presentar oferta por interpósita persona, es decir, simular el sujeto postor.

^[10] http://www.oecd.org/daf/competition/CombateColusi%C3%B3nContrataci %C3%B3nP%C3%BAblica-M%C3%A9xico-InformeCFE-2015.pdf

^[11] https://www.lanacion.com.py/investigacion/2019/02/12/hay-sospechas-de-colusion-en-compra-de-us-12-millones-hecha-por-peralta-vierci/

^[12] https://www.abc.com.py/nacionales/2020/09/17/salud-dispone-retirar-del-mercado-los-medicamentos-oncologicos-importados-por-imedic/

^[13] https://www.lanacion.com.ar/politica/compras-coronavirus-un-sistema-peligroso-deficiente-nid2360123

^[14] Para consultas acerca de sanciones a proveedores por prácticas colusorias.