Por: Ezequiel J. Eiben (*)

Homenaje a Bruno Leoni, Club de la Libertad, 17/04/2021

Comencemos la exposición aludiendo a las nociones que generalmente manejamos de los términos que componen el título.

Por Derecho solemos entender un conjunto de normas jurídicas, a las que le agregamos características generales como la vigencia y validez en un momento dado, el cumplimiento obligatorio, el respaldo en la coerción en caso de incumplimiento, y la presunción de ser conocido por todos los ciudadanos.

Por derechos entendemos nuestras facultades, prerrogativas y libertades personales para hacer, no hacer o dejar de hacer algo, dentro del marco de lo legalmente permitido (e esto luego se le han sumado derechos de segunda y tercera generación, alusivos a prestaciones mínimas que deben hacer en favor nuestro, o a la protección de bienes colectivos o de goce general).

¿Qué querría decir, entonces, al menos en primera instancia, que el Derecho está al servicio de los derechos? Pues que el conjunto de normas jurídicas debe destinarse a proteger nuestras facultades, prerrogativas y libertades; que la vigencia y validez de las normas deben considerarse en la medida que cumplan su misión y cuando no lo hagan propender a modificarlas; que el respeto por las normas se torne exigible; que el incumplimiento sea susceptible de reparación o castigo, según se trate del ámbito civil o penal; y que se aplique a todos los ciudadanos por igual dentro de una determinada jurisdicción, teniendo aquellos la responsabilidad de conocer y controlar la ley.

Ahora bien, un esquema que parece tan simple y lineal al ser presentado en un soporte teórico, en la realidad no se presenta de tal forma, porque hay fenómenos complejos, contraposiciones de doctrinas y, sobre todo, millones de seres humanos actuando de acuerdo a sus propios intereses, lo que produce multiplicidad de actos, relaciones y resultados.

Nosotros estamos acostumbrados, en rigor mal acostumbrados, a identificar el Derecho con el Derecho del Estado, y más concretamente con el Derecho resultante del proceso legislativo: la ley del Congreso, o de la legislatura provincial. Y ejercemos nuestros derechos personales y/o reales en relación a esta concepción: de acuerdo a lo que el Derecho del Estado permite o prohíbe; y si está permitido por el Estado, en la medida de lo posible.

Por fortuna para nosotros, y más precisamente por su esfuerzo y talento intelectual, alguien convirtió la tarea de abrirnos los ojos en la misión de su corta pero exitosa vida. Y ese alguien fue el abogado y filósofo del derecho liberal Bruno Leoni. A través de sus escritos y conferencias, Leoni nos legó, entre otros aportes, el triple mensaje de que: el Derecho no equivale a la legislación; la legislación no es el mejor medio para validar normas; y nuestros derechos no deberían atarse a las previsiones legislativas.

1) El Derecho no equivale a la legislación:

Según Leoni, en la historia occidental han existido tres métodos principales de elaboración del Derecho.

El primero es un Derecho de los expertos llamado “Derecho de juristas”; en Roma identificado con el derecho de los iurisconsulti, en Alemania con el derecho de los juristen, y en Inglaterra con el derecho de los lawyers.

El segundo método es el “Derecho de los jueces”, también expertos, que entienden y resuelven en un tribunal.

El tercer método es el proceso legislativo, cuya fuente son los legisladores que sancionan las leyes de alcance nacional o local.

Las diferencias entre métodos aparecen tanto en su ejecución como en el resultado obtenido. El método de los juristas y de los jueces parte de manera condicionada por el material que les ha sido otorgado, y su resultado es el Derecho jurisprudencial o judicial respectivamente. Por ejemplo, se somete una disputa a su conocimiento, los expertos exploran normas estatutarias, comportamientos habituales aceptados en la sociedad, reconocidos como costumbres, precedentes, y resuelven el caso. En este sentido, descubren la ley, y lo hacen de manera condicionada por lo reclamado entre las partes.

En cambio, el método legislativo es una manera incondicionada de producir la ley, proveniente de la voluntad del legislador, independiente de la voluntad ciudadana, y su resultado es la legislación que se impone de manera amplia y general a todos. En tal sentido, el legislador crea la ley.

Acorde a Leoni, en los casos donde se descubría la ley, como en Roma, el Derecho quedaba a salvo de la injerencia estatal como lo estaba el mercado libre, lo cual redundaba en beneficios para la libertad individual y la vida privada. Por el contrario, en los casos de promulgación estatal de la ley, lo que se observa es que las normas son imposiciones de voluntad que al no estar condicionadas repercuten en arbitrariedades e injerencias, recortando la libertad y regulando aspectos privados.

Como vemos, el Derecho no equivale a la legislación, sino que esta última es apenas una de las manifestaciones de aquél, y por cierto, una que no prevaleció en todos los momentos de la historia jurídica occidental.

2) La legislación no es el mejor medio para validar normas:

Si el Derecho de los expertos preservaba la libertad, al fallar sobre casos concretos sometidos a su conocimiento, y mantener a otras autoridades estatales y legislativas fuera del pleito, la legislación es el medio por el cual se consigue lo contrario. Y esto puede demostrarse en comparación con el ámbito donde prevalece la libertad: el mercado.

En el mercado la gente actúa de acuerdo a preferencias personales y decisiones individuales, y los afectados son los intervinientes en el proceso de conexión entre oferta y demanda. En la legislación, las preferencias y decisiones que se tienen en cuenta son las de un grupo de legisladores que tienen el poder de imponer coactivamente sus pretensiones sobre el resto de la ciudadanía (y más extensivamente aun, la ley gobernará sobre ellos también, que en algún momento dejarán de ser legisladores y pasarán a ser ciudadanos llanos), así que los afectados son todos.

Por lo tanto, la legislación conduce a dos puertos interconectados, ambos en detrimento del individuo: el fortalecimiento de la autoridad estatal que impone la ley a expensas de la libertad individual; y la imposición de decisiones de grupo (un cuerpo de autoridad), a expensas de las decisiones individuales.

Lo primero reverbera en poderes crecientes y arbitrarios de los funcionarios, y en un compendio de leyes cada vez más grueso que resulta indomable e imposible de conocer en toda su extensión. Lo segundo implica transformar la democracia en “el poder hegemónico de los números” y someter a individuos aislados a actos legales coactivos, por los cuales los negocios y asuntos privados quedan a merced de la regla de la mayoría.

3) Nuestros derechos no deberían atarse a las previsiones legislativas:

Leoni identifica una falsa alternativa que se ha planteado desde hace siglos y sigue impactando en las concepciones jurídicas actuales: o se redactan leyes escritas y promulgadas en un sistema de legislación rígida, o se cae bajo los caprichos arbitrarios del tirano.

Lo cierto es que la legislación no ha sido históricamente una buena alternativa contra la arbitrariedad, ya que, muy al contrario, ha servido para imponer arbitrariedades de un grupo de legisladores al resto de la población, puesto que nadie -excepto ellos- participa en el proceso de sanción normativa.

Por lo tanto, Leoni visualiza como alternativa real a la arbitrariedad tiránica o legislativa la participación espontánea de los individuos en el proceso formativo de normas, y en consecuencia promueve una elaboración del Derecho donde, al igual que en el mercado libre, las elecciones individuales relacionadas a la ley y las instituciones legales sean tomadas en libertad.

En definitiva, la legislación implica imponer, someter decisiones individuales a decisiones de grupo, coacción para que gente realice conducta que no realizaría de no verse obligada a hacerlo. En cambio, entender el Derecho a la manera de Leoni, implica que los particulares puedan realizar sus propias acciones privadas sin interferencias arbitrarias, ponerse de acuerdo mediante contratos para cumplir y finalizar sus vínculos, y efectuar sus reclamaciones individuales sin depender completamente en las soluciones que un grupo de legisladores imaginaron para situaciones privadas. Por ello los particulares no deberían ver sus derechos atados a las previsiones legislativas, sino contar con la suficiente libertad para encargarse de sus asuntos de acuerdo a su mejor entendimiento y recurriendo de ser necesario a quien descubra -sin imponer arbitrariamente- al Derecho.

A modo de conclusión, afirmamos que el Derecho está al servicio de los derechos, es decir, las normas ayudan a la realización y protección de las facultades y libertades individuales, cuando se propende al favorecimiento de las acciones y soluciones privadas en vez de las imposiciones arbitrarias de un grupo, y cuando se respeta el espacio necesario para que florezcan los procesos interactivos y espontáneos por los cuales se forman costumbres y normas privadas aceptadas libre y consensualmente por las personas actuantes.

Ese fue, según nuestro entendimiento, el mensaje que nos dejó el Profesor Bruno Leoni, y a cuya transmisión debemos dedicar nuestros esfuerzos para que su homenaje no se limite al de por sí necesario recuerdo de su obra, sino que se expanda hacia la cristalización de sus ideas jurídicas en beneficio del Derecho vigente en nuestros países y provincias.

(*) Ezequiel J. Eiben

Abogado, Magíster en Derecho Administrativo y Ayudante Fiscal en la unidad Fiscal de Flagrancia